Prima di analizzare gli aspetti più problematici relativi alla validità ed ai limiti della delega di funzioni in ambito penale è opportuno precisare la distinzione tra la delega di funzioni propriamente detta e la semplice delega di esecuzione, distinzione molto importante anche in ambito giurisprudenziale.

Sinteticamente, per delega di esecuzione si intende l’affidamento ad un dipendente, compiuto dal titolare dell’obbligo giuridico, di compiti meramente attuativi delle proprie scelte, rimanendo in capo a quest’ultimo la posizione di garante e la conseguente eventuale responsabilità penale, quantomeno ai sensi dell’art. 40,

II comma c.p. (non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo).
Con la delega di funzioni, invece, il titolare dell’obbligo giuridico attribuisce ad un soggetto privo di tale obbligo autonomi poteri deliberativi in materia.

Vi è stato un lungo dibattito dottrinale e giurisprudenziale circa l’ammissibilità e gli effetti della delega delle funzioni in ambito penale.

Da una parte si è sostenuta l’impossibilità di delegare le funzioni con un accordo privato ad un soggetto diverso da quello previsto dalla legge, giacché ciò comporterebbe la violazione del principio di legalità.

Un diverso orientamento, diametralmente opposto, ne ritiene l’assoluta ammissibilità con l’effetto di creare un nuovo titolare della posizione di garanzia e di escludere la eventuale responsabilità del soggetto delegante durante il periodo di vigenza della norma.

Un orientamento intermedio, invece, ritiene valida la delega di funzioni e che ciò crei una c.d. posizione derivata di garanzia in capo ai delegati. Tuttavia, in capo al titolare originario dell’obbligo giuridico permarrebbe un c.d. “residuo non delegabile”, che consisterebbe nel dovere di vigilanza e controllo” sull’attività dei soggetti delegati.

Un altro orientamento intermedio riconduce la delega di funzioni nell’ambito di applicazione del c.d. principio di affidamento, alla luce del quale il titolare originario ben potrebbe delegare alcune delle funzioni ad altri soggetti, confidando nell’osservazione da parte degli stessi dei parametri di dilegenza, e dovendosi attivare solo qualora venga a conoscenza di eventuali loro inosservanze.

Le predette argomentazioni hanno trovato maggiore applicazione giurisprudenziale nella materia della sicurezza sul lavoro.

L’elaborazione giurisprudenziale ha portato ad ammettere la delega di funzioni solo in presenza di determinati e più o meno specifici requisiti, di seguito elencati.

1. La delega deve essere esplicita ed univoca, avente data certa e contenente i limiti del trasferimento delle funzioni.
2. E’ necessaria l’accettazione del delegato stante la natura recettizia dell’atto di delega.
3. La delega deve essere rilasciata ad un soggetto professionalmente idoneo e competente, la cui     valutazione deve essere effettuata ex ante.
4. Al delegato devono essere trasferiti autonomi poteri decisionali ed organizzativi, al fine di rendere effettiva tale delega.
5. Il delegante non deve ingerirsi nell’attività delegata.
6. Il delegato deve avere un autonomo potere di spesa.
7. Il delegante rimane titolare di obblighi e poteri di controllo sull’attività svolta dal soggetto delegato.

Tali approdi giurisprudenziali hanno trovato sostanziale conferma all’interno dell’art. 16 del D.lgs. n. 81 del 2008 (T.U. in materia di sicurezza sul lavoro), secondo cui la delega di funzioni è ammessa con i seguenti limiti e condizioni:

<< a) che essa risulti da atto scritto recante data certa;
b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed  esperienza  richiesti  dalla  specifica  natura  delle  funzioni delegate;
c) che essa attribuisca al delegato  tutti  i  poteri  di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto>>.

Inoltre, il successivo art. 17 ha espressamente stabilito gli obblighi del datore di lavoro non delegabili da quest’ultimo:

<<a) la valutazione  di  tutti  i  rischi  con  la  conseguente elaborazione del documento previsto dall’articolo 28;

b) la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi>>.

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