La negoziazione assistita ha introdotto la possibilità per i coniugi che vogliono separarsi o divorziare di farlo in modo molto più celere rispetto al passato, attraverso una procedura di negoziazione simile a quella contrattuale, anche se secondo una autorevole dottrina non sembra si possa parlare di un vero e proprio contratto. A prescindere dalla corretta qualificazione giuridica, la disciplina presenta dei punti poco chiari in ordine alle conseguenze dell’eventuale mancato benestare del pubblico ministero.

Il secondo comma dell’art.6 del d.l. 132/2014, convertito nella legge n. 162/2014, nel disciplinare il procedimento della negoziazione assistita, prevede che, qualora i coniugi non abbiano figli minori, o maggiorenni incapaci, portatori di handicap o economicamente non autosufficienti, l’accordo di negoziazione debba essere trasmesso al Procuratore della Repubblica presso il

Tribunale competente, il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nulla osta a che l’accordo (che tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono una separazione consensuale o un procedimento congiunto di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio o di modifica delle condizioni di separazioni o divorzio), munito delle certificazioni dei legali di parte, che attestano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative ed all’ordine pubblico, sia trasmesso dai professionisti all’Ufficiale di Stato civile del Comune dove il matrimonio venne trascritto o iscritto, per le annotazioni.

Al contrario, quando vi sono figli minori, o maggiorenni incapaci, portatori di handicap o economicamente non autosufficienti, l’accordo deve essere trasmesso entro dieci giorni al

Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente, il quale, se lo ritiene conforme all’interesse dei figli, lo autorizza, se però ritiene che l’accordo non risponda all’interesse dei figli, lo trasmette, entro cinque giorni, al Presidente del Tribunale, che, nei successivi trenta giorni, fissa la comparizione delle parti e provvede senza ritardo.

È questa una delle ipotesi critiche della procedura di negoziazione assistita.

Fermandosi al dato letterale, l’unica indicazione del legislatore riguarda la fissazione dell’udienza di comparizione da parte del Presidente del Tribunale e la necessità che questi provveda senza ritardo. Ma a cosa debba provvedere esattamente il Presidente con tempestività, non è chiarito.

Si impone un’analisi delle varie ipotesi prospettabili.

Se all’udienza le parti aderiscono ai rilievi del pubblico ministero, il Presidente del Tribunale deve autorizzare l’accordo.

Se, al contrario, le parti non accolgono i rilievi, ovvero non si presentano all’udienza all’uopo fissata, il Presidente dispone l’archiviazione del fascicolo, non potendosi procedere.

L’ipotesi in cui le parti, sulla scorta dei rilievi del Pubblico ministero, vogliono modificare gli accordi, è quella che presenta maggiori problemi.

È da escludere che il Presidente possa rinviare gli atti al p.m. per una nuova valutazione di conformità degli accordi all’interesse dei figli, in quanto una tale interpretazione sarebbe in contrasto con le esigenze di celerità del processo civile, ratio che ha ispirato il D.L. 132/2014 (che ha introdotto la disciplina).

Alcuni Tribunali si sono orientati nel senso di trasformare la procedura di negoziazione in separazione consensuale o in un procedimento congiunto di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio o di modifica delle condizioni di separazione o divorzio.

Tale orientamento non è stato condiviso dal Tribunale di Torino, nella pronuncia del 15 gennaio 2015, il quale osserva che mai il procedimento di negoziazione potrebbe diventare giurisdizionale, e ciò per vari ordini di motivi. Innanzi tutto il Presidente del Tribunale potrebbe trattare la comparizione delle parti per la separazione consensuale, ma non gli altri procedimenti che possono formare oggetto di negoziazione assistita in materia di diritto di famiglia, rispetto ai quali la comparizione viene disposta innanzi il Tribunale in composizione collegiale. In secondo luogo, non potrebbe mai essere emesso provvedimento alcuno (come un decreto di omologazione o di modifica degli accordi, o una sentenza di divorzio) in quanto i coniugi non hanno inoltrato una domanda giudiziale: la pronuncia di uno qualsiasi di questi provvedimenti sarebbe resa in violazione dei principi generali posti a garanzia del processo, ovvero il principio della domanda (art.99 c.p.c.), il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art.112 c.p.c.), i principi posti dagli artt. 710, 711, nonché l’art. 4 comma 16 e l’art. 9 della L. 898/70, i quali prevedono un atto introduttivo e l’impulso di parte. Inoltre, il provvedimento finale sarebbe privo del visto del p.m., obbligatorio per legge e antecedente al decreto di omologazione, al decreto di modifica o alla sentenza di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di scioglimento del matrimonio.

Il Tribunale di Torino ha adottato una soluzione conforme al dettato del D.L. 132/2014: il Presidente, nel momento in cui fissa l’udienza di comparizione davanti a sé, invita le parti ed i rispettivi legali, qualora non aderiscano ai rilievi del p.m. in riferimento agli accordi di negoziazione assistita raggiunti, a depositare, nei dieci giorni antecedenti l’udienza, un ricorso per la separazione consensuale o un ricorso congiunto per la cessazione degli effetti civili del matrimonio, per lo scioglimento del matrimonio e per la modifica delle condizioni di separazione o divorzio, sottoscritto da entrambe le parti.

Se le parti presentano il ricorso, l’accordo di negoziazione dovrà intendersi rinunciato e archiviato e si procederà giudizialmente con le norme ordinarie.

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