Dagli anni 70′ ad oggi sono stati compiuti grandi progressi nella lotta alla discriminazione, ma nonostante ciò le discriminazioni sopratutto nel lavoro, seppur in forme diverse, esistono tutt’ora.

L’articolo 3 della Costituzione detta il principio di uguaglianza:” tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinione politica, condizioni personali e sociali“ (eguaglianza formale) ed è compito dello stato rimuovere gli ostacoli per il raggingimento della eguaglianza sostanziale.

Dall’art 3 Cost. si evince un’ espressione del divieto di discriminazione.

Però occorre chiarire che divieto di discriminazione e uguaglianza non sono la stessa cosa. L’una ha a che fare con l’altra, senza però confondersi.

Normativa di riferimento

Le fondamentali fonti di riferimento in materia discriminatoria sono:

  1. l’art. 14 CEDU, che stabilisce che il godimento dei diritti sanciti dalla Carta deve essere assicurato senza che venga attuata alcuna discriminazione determinata dal qualsivoglia fattore;

  2. l’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea che vieta qualunque forma di discriminazione;

  3. alla normativa europea si accompagna anche quella interna quale l’art 15 e 18 dello Statuto dei lavoratori.

Quando si può parlare di discriminazione sul lavoro ?

In mancanza di una definizione propria, si può affermare che la discriminazione, in abito lavorativo si ha quando, contemporaneamente, vengono ad esistere:

  1. trattamento diseguale che crea pregiudizio a qualcuno

  2. questo trattamento diseguale deve essere collegato ad alcuni fattori (non qualunque fattore)

  3. e ritenuto illecito dalla legge

I fattori che causano pregiudizio sono:

  • religione
  • sindacalizzazione e politica
  • convinzioni personali
  • condizioni di handicap
  • età
  • orientamento sessuale
  • razza
  • origine etnica

A questi fanno riferimento l’art 15 e l’art 18 dello Statuto dei lavoratori.

Il sistema normativo nel suo complesso si occupa di recare le misure necessarie a rendere effettiva la parità di trattamento fra le persone a prescindere dai predetti fattori.

Quindi il fenomeno discriminatorio si può verificare anche per altri motivi, ad esempio per il fatto che una persona sia sposata o meno, per il livello di reddito o per il luogo dove vive. La discriminazione può avvenire per un “mix” di ragioni diverse, per cui non è del tutto vero che i fattori richiamati debbano essere tassativi. In termini di interpretazione sistematica, la normativa per essere considerata legittima e conforme a ragionevolezza deve essere integrata con altre situazioni, in relazione ai casi che si prospettano e si presentano, allargando il campo di applicazione ad altre situazioni discriminatorie pur non espressamente previste nella normativa di riferimento.

Ad esempio, secondo il principio sancito, in ambito europeo, in tema di discriminazione, non bisogna creare distinzioni tra cittadini in base alla nazionalità. Quindi se il datore di lavoro licenzia il lavoratore perché è portoghese, questa, pur essendo una discriminazione non rientra nella casistica dell’art 15 dello Statuto dei Lavoratori ( dobbiamo per cui dedurne che non si applica il 18 dello Statuto dei Lavoratori, oppure dobbiamo considerare il fattore della cittadinanza da integrare ai fattori discriminatori ?) .

Discriminazione diretta e indiretta

C’è modo e modo discriminare. Occorre fare, a monte, una distinzione tra discriminazione diretta ed indiretta.

Nell’art. 25 del decreto legislativo 198/2006 si coglie questa distinzione:

 

discriminazione diretta: è direttamente connessa al fattore discriminante (es. non ti assumo perchè sei omosessuale). E’ la situazione nella quale una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga. In questo caso il datore di lavoro ha poco margine per far si che le sue esigenze siano

 

discriminazione indiretta: è la situazione nella quale una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una situazione di particolare svantaggio solo alcun persone con determinate caratteristiche. Ad esempio, si ha indirettamente una discriminazione di genere quando l’imprenditore pretende che nella sua azienda vi siamo solo persone alte. Però nella prassi le situazioni sono più complicate. L’ argomento che ultimamente ha fatto molto discutere è quello riguardante delle lavoratrici licenziate perché indossano il velo islamico. In questo caso non è immediato intuire se siamo in presenza di discriminazioni diretta o indiretta. Se consideriamo il licenziamento direttamente collegato al fattore religioso siamo in presenza di discriminazione di tipo diretta, mentre se il datore di lavoro per il tipo di attività che svolge e per proprie convinzioni pretende che nessuno all’interno dell’azienda possa portare segni distintivi di alcun tipo, in questo caso c’è discriminazione indiretta.

Per capire se un atteggiamento o una scelta sono discriminatori in maniera indiretta si dovrà considerare il risultato che essi producono in concreto, e non l’intenzionalità o l’atteggiamento psicologico del soggetto discriminante (che può essere convinto di agire legittimamente, ma che compie comunque discriminazione).

Occorre infine sottolineare, come aspetto innovativo del decreto legislativo 198/2006, che le varie ipotesi di discriminazione sono estese anche alle donne e agli uomini che esercitano attività di lavoro autonomo.

Quindi, ciò che conta al fine di valutare se si rientra in una previsione discriminatoria, non è tanto “contare” materialmente il numero di persone escluse o discriminate, ma prendere in considerazione “il particolare svantaggio” e verificare se questo è indispensabile e non superfluo.

Che spazio ha il punto di vista del datore del lavoratore?

Il punto più critico e difficoltoso è effettuare un bilanciamento tra l’interesse del lavoratore danneggiato e l’interesse dell’imprenditore di introdurre il criterio o regola non discriminatoria.

Una volta assodato che vi sia pregiudizio occorre valutare quale, tra due interessi contrapposti, prevale : quello del datore di lavoro, al quale non può essere precluso introdurre delle modifiche organizzative, o le esigenze del lavoratore che quel pregiudizio lo ha subito?

Per poter valutare l’interesse prevalente occorre distinguere, se c’è discriminazione diretta la normativa dell’ Unione richiede che il requisito imposto dal datore di lavoro, per essere giustificato, sia determinante ed essenziale rispetto al contesto, che la finalità sia legittima e che il requisito sia proporzionato ( cioè deve essere effettivamente e non superficialmente essenziale ). Introducendo, in questo modo, forti elementi selettivi per l’interesse dell’imprenditore.

Se è indiretta, invece, c’è più spazio per poter dar ascolto alle ragioni dell’ imprenditore, sempre però a patto che il fattore di discriminazione sia oggettivamente giustificabile da una finalità legittima e che i mezzi impiegati per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari

Differenza tra licenziamento per motivo illecito e discriminazione.

Il jobs act e la legge Fornero hanno apportano importanti modifiche relative questa tematica.

Il licenziamento per motivi discriminatori ora non rientra più all’ interno del motivo illecito.

Questo è un enorme passo avanti in quanto gli elementi per dimostrare il licenziamento discriminatorio sono :

 

l’elemento soggettivo ( l’ intenzione di discriminare)

 

che detto elemento discriminatorio sia esclusivo, cioè unico (quindi se accanto alla discriminazione c’è anche il motivo economico, quello discriminatorio è subordinato) .

 

E l’onere della prova che grava sul lavoratore, la cui prova “è fondata sulla utilizzazione di presunzioni”.

Il licenziamento per discriminazione oggi si distingue da quello per motivo illecito e sta rapidamente, come dimostrano le recenti sentenze della Corte di cassazione, divenendo un mezzo autonomo, con proprie regole, ma uguale al motivo illecito per quanto riguarda la sua sanzione. Infatti, entrambe le fattispecie rendendo nullo il licenziamento, prevedono la reintegrazione del lavoratore licenziato nel posto di lavoro e condannano il datore di lavoro al risarcimento del danno pari all’ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative. In ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto.

Per il licenziamento discriminatorio l’art. 28 comma 4 d.lgs. 150/11, a differenza di quello per motivo illecito, prevede che quando il ricorrente, lavoratore, fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta al convenuto, datore di lavoro, l’onere di provare l’insussistenza della discriminazione e on necessità dell’unicità dell’elemento discriminatorio.

Risvolti pratici

Non si può non rilevare che, nonostante una normativa antidiscriminatoria e garantista, pochi sono i lavoratori discriminati che intraprendono una causa legale. Probabilmente questo accade per via della difficoltà di provare in giudizio la discriminatorietà del licenziamento o la ritorsività nell’ipotesi di licenziamento per motivo illecito determinante, senza tralasciare il problema del costo della giustizia rispetto al risarcimento del danno che si otterrebbe con la vittoria processuale.

Share This